Selvityksen antaminen apulaisoikeuskanslerille koskien kielilain huomioon ottamista hankintailmoitusten laatimisessa

Pormestari päätti antaa apulaisoikeuskanslerille seuraavan
lausunnon:

Apulaisoikeuskansleri pyytää 26.4.2018 päivätyllä selvityspyynnöllä Helsingin kaupungilta selvitystä siitä miten kielilain säännökset on huomioitu hankintailmoitusten laatimisessa.

Tarjouspyynnön, hankintailmoituksen sekä tarjousten kieli

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki, 1397/2016) 68 §:n 5 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava kieli tai kielet, joilla tarjoukset on laadittava. Lisäksi hankintalaki edellyttää, että hankintayksikön tulee yleisesti kohdella hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä (hankintalaki 3 §).

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskee hankintalain 101 §:n 1 momentti, jonka mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus suomen- tai ruotsinkielisenä. EU –hankinnoissa sovelletaan lain 68 §:ää, jonka mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa on oltava muun muassa kieli tai kielet, joilla tarjoukset on laadittava.

Palveluja hankittaessa kaksikielisen kunnan on hankintalain esitöiden (HE 108/2016 s. 72) mukaan varmistettava, että hankinnan tulos eli yksityiseltä palveluntuottajalta ostettu palvelu, toimii kaksikielisissä kunnissa ja kuntayhtymissä sekä suomen että ruotsin kielellä. Kielelliset oikeudet olisi otettava huomioon siten jo hankintaa suunniteltaessa.

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus päättää, millä kielellä tarjouspyyntöasiakirjat laaditaan ja hankintaa koskeva ilmoitus julkaistaan. Vastaavasti hankintayksiköllä on näin ollen lähtökohtaisesti oikeus päättää myös siitä, millä kielillä tarjouksia otetaan vastaan. Samalla on huomioitava, että EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevista ilmoituksista tehdään EU:n virallisen lehden julkaisutoimistossa käännökset kaikille yhteisökielille. Hankintailmoitusta ei siis ole julkaistava joko suomen tai ruotsin kielellä tai molemmilla vaan hankintayksikkö saa päättää kielen, jolla hankintailmoitus julkaistaan. Viranomaiselle jää aina harkintavaltaa, millä kielillä hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt julkaistaan.

Kaksikielisten kuntien on otettava huomioon suomen- ja ruotsinkielisen yrittäjien mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Esimerkiksi pienten yksityisyritysten tai yksittäisten elinkeinonharjoittajien yhdenvertaisten osallistumismahdollisuuksien takaamiseksi voi olla olennaista, että hankintailmoitus tai tarjouspyyntö julkaistaan molemmilla kansalliskielillä. Menettelyä, jossa hankintailmoitukset valtion kaksikielisissä viranomaisissa tai kaksikielisissä kunnissa laaditaan säännönmukaisesti ainoastaan viranomaisen tai kunnan enemmistön kielellä ja julkaistaan ainoastaan enemmistön kielellä ilmestyvässä lehdessä, ei oikeusministeriön lausunnon (OM 42/43/2007) mukaan voida pitää kielilain tavoitteiden mukaisena.

Kielilaissa (423/3003) säädetyt kielelliset oikeudet ymmärretään lähinnä yksityishenkilöiden oikeuksiksi. Kielilain 11 §:n mukaan oikeushenkilöillä on kuitenkin soveltuvin osin sama oikeus kuin yksityishenkilöillä käyttää omaa kieltään. Kaksikielistä kuntaa sitoo lisäksi kielilain vaatimukset tiedottaa yleisölle molemmilla kansalliskielillä (kielilaki 32 §). Julkisista hankinnoista annetun lain mukaan tarjouskilpailu kohdistetaan yrityksiin ja yhteisöihin. Oikeusministeriön lausunnon mukaan tämä kunnan tiedottamisvelvollisuus kohdistuu yleisöön. Näin ollen kielilain säännökset viranomaisten yleisölle suunnatusta tiedottamisesta eivät oikeusministeriön näkemyksen mukaisesti suoraan sovellu julkisissa hankinnoissa suoritettavaan tarjouskilpailuun vaan hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus päättää kielestä taikka kielistä, jolla tarjouspyyntö tai hankintailmoitus laaditaan.

Hankinnan kohteen merkitys

Hankinnan kohteen merkitykseen siinä, että kansalaisten kielelliset oikeudet toteutuvat myös hankinnan tuloksessa, kiinnitetään huomiota hankintalain 2 § yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 108/2016 s. 72). Myös kielilain 25 §:n mukaan viranomaisen on varmistettava, että annettaessa julkinen hallintotehtävä yksityisen hoidettavaksi, palvelu toimii samalla tavalla kuin jos viranomainen itse huolehtisi palvelusta. Näin ollen, kun kaksikielinen viranomainen kilpailuttaa palveluitaan, on hankintamenettelyssä varmistettava, että hankinnan tulos, yksityiseltä palveluntuottajalta ostettu palvelu, toimii kaksikielisissä kunnissa sekä suomen että ruotsin kielellä.

Palveluiden toimivuus molemmilla kansalliskielillä tulee näin ollen varmistaa jo hankintamenettelyn yhteydessä. Tämä tarkoittaa, että palvelu molemmilla kielillä kirjataan tarjouspyyntöön tai hankintailmoitukseen selvästi hankintalain 86 § mukaiseksi ehdokkaiden tai tarjoajien ammatillista pätevyyttä koskevaksi tai muuksi vaatimukseksi. Palvelua kansalliskielillä ei voida näin ollen asettaa ainoastaan tarjouksen vertailuperusteeksi tai laatukriteeriksi. Tarjoajan tulee kyetä julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti osoittamaan, että tarjottu palvelu pystytään toteuttamaan kansalliskielillä tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti.

Suomen- ja ruotsinkieliset palvelut on myös mahdollista kilpailuttaa erikseen. Jos palvelua tarvitaan muillakin kielillä, voidaan myös nämä kilpailuttaa erikseen. Palvelu muilla kuin kansalliskielillä on mahdollista asettaa tarjouksen vertailuperusteeksi.

Kun tarjouspyyntöjä tai hankintailmoituksia laaditaan palveluja koskevissa tarjouskilpailuissa, on tällöin oikeusministeriön lausunnon mukaan varmistettava, että ilmoitukset laaditaan molemmilla kansalliskielillä ja julkaistaan sekä suomen- että ruotsinkielisessä lehdessä. Hankintalain valossa tämän kannanoton voidaan katsoa tarkoittavan sitä, että kaksikielisen alueen palveluja hankittaessa kielivaatimus otetaan huomioon palvelutarvetta määriteltäessä ja että hankintailmoitus ja tarjouspyyntöasiakirjat laaditaan molemmilla kansallisilla kielillä.

Kantelijan esittämien hankintailmoitusten arviointia

Kantelijan osoittamat kolme poimintaa Helsingin kaupungin julkaisemista hankintailmoituksista koskevat kaupunkiympäristön toimialaa rakennuttaminen palvelua.

Lähtökohtaisesti, kun on kyse rakentamisesta, eikä esimerkiksi yksittäisiä kuntalaisia varten hankittavasta palvelusta, on hankintayksiköllä laaja harkintavalta, mitä vaatimuksia tarjouspyyntöön asetetaan tarjoajan soveltuvuuteen tai tarjousten kieleen liittyvinä vaatimuksina.
Hankintayksikkö voi edellyttää, että urakoitsijan hankkeeseen osallistuvat avainhenkilöt, kuten työnjohtaja ja muu työnjohtohenkilöstö hallitsevat suomen kielen hyvin tai tyydyttävästi. Tämä on katsottu välttämättömäksi, jotta työmaalla on jatkuvasti käytettävissä suomen kielen taitoista henkilökuntaa urakoitsijan ja tilaajan edustajien väliseen kommunikointiin. Kysymys on ennen kaikkea työmaan johtovelvollisuuksien ja työturvallisuuteen liittyvien vastuiden toteuttamisesta mutta myös urakan suunnitelmallisen etenemisen seurantaa koskevasta asiasta. Tilaajan on kyettävä seuraamaan urakan etenemistä ja työnjohto on vastuussa tilaajalle raportoinnista säännöllisissä työmaakokouksissa, joissa käytettävä kieli on pääsääntöisesti suomi. Vastaava vaatimus työjohtajan suomen kielen taidosta on hyvin yleinen erimerkiksi myös suurten rakennusliikkeiden keskuudessa.

Käytännön syistä rakennustyömaalla on vähän liityntäpintoja muiden kuin työmaalla työskentelevien tai sinne materiaalia toimittavien henkilöiden arkeen. Rakentamispalvelun tuottamista molemmilla kotimaisilla kielillä ei voida pitää tässä tapauksessa siinä määrin olennaisena asiana kuntalaisten kannalta, että hankintayksikön olisi tullut edellyttää tästä syystä rakentamispalvelutuotannon työnjohdolta myös ruotsin kielen taitoa. Kantelijan osoittamassa hankinnassa ei ole siis ollut kysymys siitä, että kaupunki olisi kilpailuttanut palvelua, jossa kunnan olisi viranomaisena tullut huolehtia julkisen hallintotehtävän luonteisesti palvelun kaksikielisyyden toteutumisesta.

Mitä edellä on todettu tarjousten antamisesta suomen kielellä, Helsingin kaupunki on katsonut, ettei tarjouksen tekeminen suomen kielellä käytännössä rajoita ruotsin kieltä äidinkielenään käyttävän tarjoajan mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun. Tarjousportaalissa tarjouksen tekeminen edellyttää tarjoajalta hyvin vähän toimenpiteitä ja varsinaista kirjallisen materiaalin tuottamista. Menettelyn voidaan katsoa olevan tasapuolinen eikä tarjoajia syrjivä. Helsingin kaupungin ei voida katsoa hankinnan luonne huomioiden toimineen säännösten vastaisesti asettaessaan vaatimuksen, että tarjoukset annetaan suomen kielellä ja asettaessaan tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimukset kantelijan esimerkeissä kuvatun mukaisesti.