Tupakkalain mukainen kielto, Vilhonvuorenkatu 8, Pufftalo Oy

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto päätti seuraavaa koskien tupakkalain (549/2016) vastaista, tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nesteiden vähittäismyyntiä:

Päätökseen velvoitettu

Pufftalo Oy, Vilhonvuorenkatu 8, 00500 Helsinki, Y-tunnus 2765755-5

Asian vireilletulo

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan ympäristöpalvelut teki valvontasuunnitelman mukaiset tarkastukset Puff Helsinkiin 28.3.2018 ja 23.10.2018.

Taustaa

Kaupunkiympäristön toimialan ympäristöpalvelut on tarkastanut 28.3.2018 ja 23.10.2018 Pufftalo Oy:n nikotiininesteiden vähittäismyynnin myyntipaikassa Puff Helsinki, Vilhonvuorenkatu 8. Tarkastuksilla todettiin, että elinkeinonharjoittaja myy kuluttajille erilaisia tunnusomaisen maun sisältäviä nesteitä (jäljempänä ”makunesteet”), joita voidaan käyttää höyrystämällä sähkösavukkeen avulla. Elinkeinonharjoittajalle kerrottiin ensimmäisellä tarkastuksella, että tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nikotiinittomien nesteiden, joita voidaan käyttää höyrystämällä sähkösavukkeen avulla, myynti on kiellettyä. Makunesteiden arvioinnissa tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältäviksi nikotiinittomiksi nesteiksi otettiin huomioon se, että Puff Helsinki on sähkösavukkeiden erikoisliike ja sillä on siitä johtuva yhteys tupakkalaissa tarkoitettuihin tuotteisiin. Tarkastuksen jälkeen elinkeinonharjoittajalle lähetettiin tarkastuspöytäkirja, jossa elinkeinonharjoittajaa kehotettiin lopettamaan tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nikotiinittomien nesteiden myynti. Toisella tarkastuksella todettiin, että kehotusta ei ollut noudatettu.

Kuuleminen

Hallintolain (434/2003) 34 §:n mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus lausua mielipiteensä asiasta sekä antaa kirjallisen vastineensa sellaisista vaatimuksista ja selvityksistä, jotka saattavat vaikuttaa asian ratkaisuun. Pufftalo Oy:tä on kuultu tupakkalain 96 §:n mukaisista kielloista ja niiden tehosteiksi asetettavista uhkasakoista 5.11.2018 päivätyllä kirjeellä. Pufftalo Oy toimitti vastineensa määräaikaan mennessä. Vastineessaan Pufftalo Oy toteaa, että myymälässä on myynnissä elintarvikemakuja/aromitiivisteitä, joiden myymistä ei ole kielletty tupakkalaissa. Kyseisiä tuotteita on myynnissä yleisesti elintarvikeliikkeissä. Pufftalo Oy:n näkemyksen mukaan aromitiivisteet eivät lukeudu tupakkalain 2 §:n 20 kohdassa määriteltyihin höyrystettäväksi tarkoitettuihin nikotiinittomiin nesteisiin. Aromitiivisteitä ei ole tarkoitettu höyrystettäviksi tai käytettäviksi sähkösavukkeissa, vaan tuotteet on tarkoitettu eri ruokien ja juomien maustamiseen. Kyseessä on tiiviste, joka koostuu voimakkaasta makuaineesta, jota ei voi yksinään käyttää. Myymälässä on myynnissä myös muita yksittäisiä elintarvikkeita, kuten virvoitusjuomia ja maustekastikkeita.

Pufftalo Oy toteaa vastineessaan, että tupakkalaki ei kiellä yksittäisten elintarvikkeiden myyntiä erikoisliikkeessä, jossa lähes yksinomaan myydään tupakkalain alaisia tuotteita. Verotuksessa aromitiivisteet on katsottu elintarvikkeiksi. Pufftalo Oy toteaa, että tupakkalaki ei sisällä kieltoa, jonka mukaan sähkösavukkeiden myyntipaikassa ei saisi myydä tiettyjä elintarvikkeita, kuten elintarvikearomitiivisteitä. Tupakkalaissa on yleinen kielto, joka koskee höyrystettäväksi tarkoitettujen muiden kuin nikotiininesteiden myyntiä, jos näissä on tunnusomainen tuoksu tai maku, mutta tätä kieltoa on sovellettava muihinkin kuin erikoisliikkeisiin. Tupakkalaissa tai sitä koskevassa hallituksen esityksessä ei ole mainintaa siitä, että myyntipaikan perusteella voitaisiin tehdä olettama tuotteen käyttötarkoituksesta.

Pufftalo Oy:n vastineen mukaan julkisen vallan tulee perustua lakiin, ja hallinto-oikeudellinen yhdenvertaisuusperiaate edellyttää sitä, että viranomaisen on kohdeltava hallinnossa asioivia tasapuolisesti. Jos elintarvikkeen myynti kielletään yksinomaan sen perusteella, mikä myyntipaikka on kyseessä, on kyseessä lakiin perustumaton syrjivä kielto. Kielto asettaa elinkeinonharjoittajan epäyhdenvertaiseen asemaan suhteessa isoihin elintarvikeliikkeisiin, jotka myös myyvät tupakkatuotteita. Nikotiinittoman nesteen määritelmäsäännöksessä ei ole nimenomaista mainintaa siitä, minkä asteinen käyttötarkoituksen pitää olla. Myöskään lain esitöissä ei oteta tarkoitukseen kantaa. Tupakkatuotedirektiivin 2014/40/EU johdosta höyrystettäväksi tarkoitetun nikotiinittoman nesteen käsitettä ei tulisi tulkita laajentavasti, eikä minkä tahansa asteisen tarkoituksen tulisi riittää. Tupakkatuotedirektiivin 2014/49/EU kohdassa 47 todetaan, että jäsenvaltioiden on hyödyllistä harkita maustettujen tuotteiden sallimista. 47 kohdassa edelleen todetaan, että maustettujen tuotteiden kieltäminen olisi perusteltava ja siitä olisi annettava ilmoitus EU:lle. Kyseisen direktiivin 24 artiklassa edellytetään, että direktiiviä ankaramman kansallisen kiellon tulee liittyä jäsenvaltion erityistilanteeseen ja olla kansanterveyden suojelemisen kannalta perusteltua, ottaen huomioon direktiivillä saavutettava ihmisten terveyden suojelun korkea taso. Kyseinen 24 artikla edellyttää myös, että kiellot ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisia: perusteltuja, välttämättömiä ja oikeasuhteisia tavoitteeseen nähden, eivätkä välineitä mielivaltaiseen syrjintään tai jäsenvaltioiden välisen kaupan peiteltyyn rajoittamiseen.

Pufftalo Oy toteaa vastineessaan, että tupakkalakia koskeneessa lakiluonnoksessa oli alun perin ollut ehdotus sähkösavukkeen maustamiseen soveltuvan aineen myynnin ja luovuttamisen kieltämisestä: "58 §: Makuaineiden myyntikielto: Nikotiininesteen maustamiseen tarkoitettua ainetta ei saa myydä tai muutoin luovuttaa kuluttajille". Tätä ei ole lopulliseen lakiin sisällytetty. Hallituksen esityksessä on asiasta todettu: "Komissio on antanut huomautukset luonnostellusta sähkösavukkeiden makuaineiden kiellosta. Vastaukset komission huomautuksiin ja Italian yksityiskohtaiseen lausuntoon on annettu 21 päivänä tammikuuta 2016. Komission huomautusten johdosta esityksessä on päädytty ehdottamaan, että sähkösavukkeista ei kiellettäisi kaikkia makuaineita vaan ainoastaan tunnusomaiset tuoksut ja maut". Pufftalo Oy katsoo, että asiassa lain tarkoittamaa määritelmää on pyritty laajentamaan siten, että tulkinta menee jo lainsäätäjän tarkoituksen ohi.

Pufftalo Oy pitää mahdollista kieltoa sekä määrättävää uhkasakkoa perusteettomana ja toteaa, että koska elintarvikearomitiivisteiden myyntiä koskeva oikeuskysymys on epäselvä eikä kysymyksessä ole tuomioistuimessa annettua lainvoimaista ratkaisua, uhkasakko olisi jätettävä määräämättä, kunnes asiasta on lainvoimainen ratkaisu.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaoston ratkaisu

Päävelvoite

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto antaa velvoitetulle Pufftalo Oy:lle osoitteeseen Vilhonvuorenkatu 8 tupakkalain 96 §:n nojalla seuraavan kiellon: Makunesteiden eli höyrystettäväksi tarkoitettujen nikotiinittomien nesteiden, joissa on tunnusomainen tuoksu tai maku, myyminen ja muutoin luovuttaminen kuluttajille on kielletty.

Perustelut päävelvoitteelle

Tupakkalain 11 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kuluttajalle ei saa myydä tai muutoin luovuttaa savuketta ja kääretupakkaa, jossa on tunnusomainen tuoksu tai maku. Tupakkalain 24 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan sähkösavukkeessa käytettäväksi tarkoitettua nikotiininestettä saa myydä tai muutoin luovuttaa kuluttajille vain, jos nesteellä ei ole sellaisia ominaisuuksia eikä neste sisällä sellaisia lisäaineita, joita 11 §:n 1 momentin 1–6 kohdan mukaan ei saa olla tupakkatuotteessa. Tupakkalain 25 §:n nojalla, mitä 24 §:n 1 momentin 2–4 kohdassa säädetään, sovelletaan myös höyrystettäväksi tarkoitettuun nikotiinittomaan nesteeseen.

On mahdollista, että tuote voi olla samanaikaisesti sekä elintarvikelainsäädännön alainen hyödyke että tupakkalain alainen höyrystettäväksi tarkoitettu nikotiiniton neste. Kokonaisarviointi yksittäistapauksessa ratkaisee, onko tuotetta pidettävä höyrystettäväksi tarkoitettuna nikotiinittomana nesteenä. Arvioinnissa otetaan huomioon yksittäistapauksen ulkoisesti havaittavat seikat kokonaisuutena.

Höyrystettäväksi tarkoitetulla nikotiinittomalla nesteellä tarkoitetaan tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaan sähkösavukkeen avulla tai muulla vastaavalla tavalla höyrystettäväksi tarkoitettua muuta nestettä kuin nikotiininestettä. Tupakkalain 2 §:n 20 kohdan määritelmäsäännöksen nojalla nesteen käyttötarkoituksen ei tarvitse olla korotettu siten, että se edellyttäisi esim. yksinomaista tai pääasiallista tarkoitusta höyrystää nestettä sähkösavukkeen avulla, vaan minkä tahansa asteinen tarkoitus itsessään riittää, jos se on olosuhteista kokonaisuutena havaittavissa, minkä vuoksi makuneste voi olla tupakkalain määritelmän mukaan höyrystettäväksi tarkoitettu nikotiiniton neste. Tunnusomaisella tuoksulla tai maulla tarkoitetaan tupakkalain 2 §:n 25 kohdan mukaan muuta kuin tupakan tuoksua tai makua, joka on tulosta lisäaineesta tai lisäaineiden yhdistelmästä ja joka on selvästi havaittavaa tupakkatuotteessa, nikotiininesteessä tai höyrystettäväksi tarkoitetussa nikotiinittomassa nesteessä ennen tuotteen käyttöä tai sen aikana.

Pufftalo Oy:llä on tupakkalain nojalla myönnetty tupakkatuotteiden vähittäismyyntilupa. Helsingin kaupungin ympäristöpalvelut on valvontasuunnitelman mukaisilla tarkastuksillaan huomannut, että Pufftalo Oy:n sähkötupakkakaupassa myydään makunesteitä, mitkä soveltuvat höyrystämiseen sähkösavukkeen avulla.

Makunesteiden myynti sähkösavukkeita tarjoavassa liikkeessä, missä myydään lähes yksinomaan tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita, on omiaan antamaan asiakkaille kuvan siitä, että makunesteiden kaupallinen ja tosiasiallinen tarkoitus on tulla käytetyksi höyrystämällä sähkösavukkeen tai muun vastaavan laitteen kanssa. Mikäli tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden erikoisliikkeissä myydään makunesteitä, on ne pääsääntöisesti höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä. Täten makunesteitä voidaan pitää tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaisena höyrystettäväksi tarkoitettuna nikotiinittomana nesteenä, millä on tunnusomainen tuoksu tai maku ja minkä myyminen on kiellettyä tupakkalain 11 §:n perusteella.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto toteaa, että Pufftalo Oy:n vastineessaan mainitsemat elintarvikemaut/aromitiivisteet ovat kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaoston näkemyksen mukaan tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaisia höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä. Virvoitusjuomia ja maustekastikkeita kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto ei pidä tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaisina höyrystettäväksi tarkoitettuina nikotiinittomina nesteinä.

Kunnan tupakkalakia valvova viranomainen voi kieltää tupakkalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisen toiminnan (tupakkalaki 96 §).

Uhkasakon asettaminen

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto päättää asettaa Pufftalo Oy:lle päävelvoitteen noudattamisen tehosteeksi 15 000,00 euron uhkasakon. Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, ellei velvoitetta ole noudatettu määräaikaan mennessä eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä.

Perustelut uhkasakon asettamiselle

Tupakkalain 105 §:n mukaan kunta voi asettaa lain säännösten perusteella antamansa kiellon tai määräyksen tehosteeksi uhkasakon tai uhan, että asetetun määräajan jälkeen tekemättä jätetty toimenpide teetetään laiminlyöjän kustannuksella. Uhkasakkoa koskevaan asiaan sovelletaan muutoin, mitä uhkasakkolaissa (1113/1990) säädetään.

Uhkasakkolain 6 §:n mukaan uhkasakko asetetaan määräämällä päävelvoite asianosaisen noudatettavaksi sakon uhalla. Kunkin päävelvoitteen tehosteeksi on asetettava eri uhkasakko. Uhkasakkolain 8 §:n mukaan uhkasakon suuruutta harkittaessa on otettava huomioon päävelvoitteen laatu ja laajuus, velvoitetun maksukyky ja muut asiaan vaikuttavat seikat.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto katsoo, että uhkasakon asettaminen kiellon tehostamiseksi on tarpeen, koska päätökseen velvoitettu ei ole lopettanut lainvastaista toimintaa kehotuksista huolimatta.

Uhkasakon asettaminen tarkoittaa sitä, että jos valvontaviranomainen uusintatarkastuksellaan havaitsee, ettei päävelvoitetta ole noudatettu, eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä, se voi tuomita uhkasakon maksettavaksi.

Päätöksen voimassaolo

Kielto tulee voimaan, kun päätös saa lainvoiman. Päätös tulee lainvoimaiseksi muutoksenhakuajan loputtua, ellei päätöksestä ole valitettu.

Ilmoitusvelvollisuus omaisuuden tai käyttöoikeuden luovutustilanteessa

Jos edellä mainittu irtain omaisuus tai sitä koskeva käyttöoikeus luovutetaan, on tässä päätöksessä mainitusta velvoitteesta ja uhasta ilmoitettava luovutuksensaajalle luovutuskirjaan otetuin maininnoin tai muuten todisteellisesti. Velvoitetun on lisäksi ilmoitettava uhan asettaneelle viranomaiselle luovutuksensaajan nimi ja osoite (uhkasakkolaki 18 §).

Sovelletut oikeusohjeet:

Tupakkalaki (549/2016) 2, 11, 24, 25, 96, 105 ja 106 §

Hallintolaki (434/2003) 34 §

Uhkasakkolaki (1113/1990) 6, 8, 18, 22, 23 ja 24 §

Päätöksen tiedoksianto

Päätös toimitetaan velvoitetulle saantitodistuksella.