Tupakkalain mukainen kielto, Vilhonvuorenkatu 8, Pufftalo Oy

Helsingin hallinto-oikeus on pyytänyt Helsingin kaupungilta lausuntoa Pufftalo Oy:n valituksen johdosta. Valitus koskee kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaoston päätöstä 1.3.2019, § 53 (HEL 2018-011266), jossa kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto antoi tupakkalain (549/2016) mukaisen kiellon uhkasakolla asetettuna Pufftalo Oy:lle.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto on päätöksellään 18.5.2018 § 103 siirtänyt toimivallan ympäristöterveysyksikön tehtäviin kuuluvien lausuntojen antamisesta ympäristöterveysyksikön päällikölle.

Ympäristöterveysyksikön päällikkö viittaa lausuntonaan päätöksessään esitettyyn ja toteaa lisäksi seuraavaa:

Valituksessa todetaan, että Helsingin kaupunki on tulkinnut ja soveltanut tupakkalakia väärin, syrjivästi laajentavalla tavalla, mikä on ristiriidassa Suomen perustuslain ja yhdenvertaisuusperiaatteen kanssa.

Hallituksen esityksen 15/2016 mukaan Suomi on ollut tupakkapolitiikan edelläkävijämaita vuodesta 1976. Tupakointi on maassamme keskeinen kansanterveyden ongelma, joka aiheuttaa vuosittain noin 4 400 ennenaikaista kuolemaa. Tutkimusten mukaan joka toinen tupakoitsija kuolee ennenaikaisesti tupakasta johtuviin sairauksiin. Nykyisen tupakkalain (549/2016) 1 §:n mukaan tupakkalain tavoitteena on ihmisille myrkyllisiä aineita sisältävien ja riippuvuutta aiheuttavien tupakkatuotteiden ja muiden nikotiinipitoisten tuotteiden käytön loppuminen. Tämä on perusteltua, koska muutkin tuotteet kuin tupakkatuotteet, kuten sähkösavukkeissa käytettäväksi tarkoitetut nikotiininesteet aiheuttavat riippuvuutta ja ovat myrkyllisiä. Tästä johtuen on tarpeellista vähentää tupakka- ja nikotiinituotteiden houkuttelevuutta ja niiden aiheuttamaa riippuvuutta sekä ehkäistä lasten ja nuorten tupakoinnin aloittamista.

Sähkösavukkeisiin ja niiden nesteisiin liittyy riskejä, jonka vuoksi niitä on säänneltävä käytännössä yhtä tiukasti kuin tupakkatuotteita. Kuten tupakkatuotedirektiivin johdanto-osan 47 kappaleessa todetaan, sähkösavukkeiden makuaineisiin liittyvä sääntely kuuluu jäsenvaltioille. Tunnusomaisten tuoksujen ja makujen kiellolla on tarkoitus vähentää sähkösavukkeiden houkuttelevuutta etenkin lasten ja nuorten näkökulmasta, jolloin tuotteista ei yhtä helposti muodostuisi uutta väylää nikotiiniriippuvuuteen alaikäisille. Makuaineiden käyttöä rajoittamalla ehkäistään myös pienten lasten nikotiinimyrkytyksiä, joka on sähkösavukkeisiin liittyvä uhka.

Edellä mainittujen syiden lisäksi makuaineiden rajoittaminen on perusteltua, koska makuaineiden inhalointiin itseensä saattaa liittyä terveyshaittoja. Makeita elintarvikemakuja sisältävistä sähkösavukenesteistä muodostuvan höyryn on esitetty sisältävän terveydelle haitallisia määriä diasetyylia ja asetyylipropionyylia. Sähkösavukkeiden nesteissä ei saisi käyttää sellaisia ainesosia, jotka aiheuttavat riskin ihmisen terveydelle kuumennetussa muodossa.

Koska elintarvikelaissa (23/2006) tarkoitettuja elintarvikkeita ei ole rajattu tupakkalain soveltamisalan ulkopuolelle, voi elintarviketuote olla samanaikaisesti sekä elintarvike että tupakkalaissa tarkoitettu nikotiiniton neste. Se, onko tuote tupakkalain mukainen nikotiiniton neste, ratkaistaan tuotteen todellisen käyttötarkoituksen kautta. Tuotteen arvonlisäverolla ei ole merkitystä. Punninnassa merkitystä annetaan yksittäistapauksessa ulkoisesti havaittaville olosuhteille kokonaisuutena arvioiden. Puffalo Oy:n Helsingin liike on sähkötupakkakauppa ja kaupassa myydään elintarvikearomeita, jotka soveltuvat höyrystämiseen sähkösavukkeen avulla. Elintarvikearomien myynti sähkötupakkakaupassa on omiaan antamaan asiakkaalle kuvan siitä, että elintarvikearomien kaupallinen ja tosiasiallinen tarkoitus on tulla käytetyksi höyrystämällä sähkösavukkeen tai muun vastaavan laitteen avulla.

Alkuperäisessä hallituksen esityksen luonnoksessa esitettiin kaikkien makuaineiden myyntikieltoa. Säännöstä kuitenkin täsmennettiin rajaamalla rajoitus vain tunnusomaisiin tuoksuihin ja makuihin. Tämä tarkoittaa sitä, että muutoksen myötä sähkösavukkeissa saa käyttää makuaineita, mutta ei sellaisissa määrin, että ne muodostaisivat tuotteeseen tunnusomaisen tuoksun tai maun, poikkeuksena tupakan tuoksu tai maku. Elintarvikemaut ja elintarviketiivisteet ovat tiivisteitä, jotka koostuvat voimakkaista makuaineista. Elintarvikemakujen sekä elintarviketiivisteiden pienikin määrä sähkösavukkeessa tai muussa vastaavassa laitteessa aiheuttaa tunnusomaisen tuoksun tai maun.

Puffalo Oy esittää vastineessaan myös esimerkkinä kuvia K-Supermarket Mustapekasta ostetuista tuotteista. Helsingin kaupungin ympäristöpalvelut on tehnyt 27.11.2018 K-Supermarket Mustapekkaan tupakkalain valvontasuunnitelman mukaisen tarkastuksen. Tarkastuksella vähittäismyyntipaikassa ei ollut myynnissä sähkösavukkeissa käytettäväksi tarkoitettuja Paul Saar –makunesteitä, joissa olisi ollut muu tunnusomainen maku kuin tupakan maku. K-Supermarket Mustapekan leivontahyllykössä oli myytävänä nestemäisiä elintarvikemakuja ja aromeja, joiden tuotemerkkeinä oli tavanomaisesti ruoanlaittoon ja leivontaan liittyviä tavaramerkkejä, esimerkiksi Dr. Oetker.

Valittajan mukaan vastaavia elintarvikemakuja on yleisesti myynnissä elintarvikeliikkeissä, esimerkiksi K- ja S-ryhmän kaupoissa. Elintarvikemakujen ja aromeiden myynnillä ei ympäristöpalveluiden näkemyksen mukaan ole elintarvikeliikkeissä havaittavissa asiallista yhteyttä tupakkalain alaisten tuotteiden myyntiin lukuun ottamatta yhteistä myyntipaikkaa. Elintarvikeliikkeen pääasiallinen tarkoitus on myydä elintarvikkeita. Näissä liikkeissä tupakkatuotteet ovat vain osa liikkeen kokonaistuotevalikoimaa. Tupakkatuotteiden myyntiä on lisäksi näissä liikkeissä rajoitettu mm. tupakkalain 71 §:n 1 momentin nojalla siten, että tupakkatuotteiden esilläpito on kielletty. Elintarvikeliikkeen sisällä elintarvikemakujen ja aromeiden sijainti on myös yleisesti erotettu fyysisellä etäisyydellä sähkösavukkeiden sijainnista. Kokonaisuutena arvioiden elintarvikeliikkeessä myynnissä olevat elintarvikemaut ja aromit eivät täytä ympäristöpalveluiden näkemyksen mukaan tupakkalain määritelmää höyrystettäväksi tarkoitetusta nikotiinittomasta nesteestä. Kun elintarvikemakuja ja aromitiivisteitä myydään tällaisessa liikkeessä, niiden voidaan ensisijaisesti katsoa olevan osa kyseisen liikkeen laajaa elintarviketuotevalikoimaa ja tarkoitettu elintarvikkeina käytettäviksi. Tupakkalain 25 §:n mukaista tunnusomaisten tuoksujen ja makujen kieltoa ei sovelleta tuotteisiin tässä tapauksessa, vaan niitä saa luovuttaa kuluttajille.

Puffalo Oy:n liike on tupakkalain 71 §:n 2 momentissa tarkoitettu erikoiskauppa, jonka pääasiallinen tarkoitus on myydä tupakkatuotteita sekä niihin liittyviä oheistuotteita. Tupakkatuotteiden ja tupakointiin liittyvien välineiden esillepanoa ei tällaisessa liikkeessä ole rajoitettu, vaan tuotteet saavat olla liikkeessä näkyvillä. HE 16/2016 :n mukaan 71 §:n 2 momentin esilläpitokiellon poikkeuskohta koskettaa vain sellaisia liikkeitä, joissa ei myydä tupakkatuotteiden ja tupakointivälineiden lisäksi muita tuotteita kuin lähinnä iltapäivälehtiä ja makeisia. Jos tupakkaliike myy myös laajemmin muita tuotteita kuin tupakkatuotteita ja -välineitä, ei esilläpitokiellon poikkeuskohta enää sovellu kyseiseen liikkeeseen. Tämä tarkoittaisi sitä, että Puffalo Oy:n liikkeeseen ei enää soveltuisi kyseinen poikkeuskohta, jos se pitää valikoimassaan laajemmin myös muita tuotteita.

Helsingin kaupunki ei myöskään ole asettanut sähkösavukemyymälää eriarvoiseen asemaan muiden elintarvikeliikkeiden ja verkkokauppojen kanssa, koska edellä mainitusti itse tupakkalaki asettaa tupakkatuotteiden ja -välineiden erikoiskaupat erilaiseen asemaan muiden liikkeiden kanssa. Valittaja on myös maininnut päätöksen olevan suhteellisuusperiaatteen vastainen. Suhteellisuusperiaatteen mukaan viranomaisen toiminnan on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden. Päämääränä on ollut toimia tupakkalain mukaisena valvontaviranomaisena ja toteuttaa siten tupakkalain tavoitetta, mikä on ihmisille myrkyllisiä aineita sisältävien ja riippuvuutta aiheuttavien tupakkatuotteiden ja muiden nikotiinipitoisten tuotteiden käytön loppuminen. Kieltämällä makunesteiden myynnin sähkötupakkaliikkeessä voidaan katsoa, että kaupunki on toiminut suhteellisuusperiaatteen mukaisesti.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 34 artikla koskee jäsenvaltioiden välisen tuonnin määrällisiä rajoituksia sekä kaikkia vaikutukseltaan vastaavia toimenpiteitä. Helsingin kaupungin ympäristöterveysyksikön päällikkö toteaa, että kielto ei koske tuotteiden maahantuontia eikä rajoita jäsenmaiden välistä kauppaa. Kyseisiä tuotteita saa vapaasti maahantuoda Suomeen alkuperämaasta riippumatta. Kiellolla kielletään vain sellaisten tuotteiden myyminen tupakkaliikkeiden erikoiskaupassa, missä on kokonaisarvioiden havaittavissa tuotteiden tulevan tosiasiallisesti käytetyksi höyrystämällä sähkösavukkeen tai muun vastaavan laitteen avulla. Kyseinen kielto koskee sekä kotimaisia että ulkomaisia tuotteita.

Ympäristöterveysyksikön päällikkö saattaa myös hallinto-oikeuden tietoon, että Itä-Suomen hallinto-oikeus on ratkaissut SKA Liquids Oy:n Puff Kotkaa koskevan samankaltaisen valituksen 15.5.2019, diaarinumerolla 01284/18/7299. Ratkaisussaan Itä-Suomen hallinto-oikeus on hylännyt SKA Liquids Oy:n valituksen ja katsonut, että Kotkan kaupungin ympäristölautakunta on voinut kieltää valittajaa myymästä tai muutoin luovuttamasta liikkeissään erilaisia tunnusomaisen maun sisältäviä nesteitä, mukaan lukien elintarvikemakunesteet ja aromitiivisteet, joita voidaan käyttää höyrystämällä sähkösavukkeen avulla.