Tupakkalain mukainen kielto, Kaivokatu 1, Finnvape Oy

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto päätti seuraavaa koskien tupakkalain (549/2016) vastaista, tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nesteiden vähittäismyyntiä:

Päätökseen velvoitettu

FinnVape Oy, Kaivokatu 1, 00100 Helsinki, Y-tunnus 2746440-3

Asian vireilletulo

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan ympäristöpalvelut teki valvontasuunnitelman mukaiset tarkastukset FinnVape Helsinkiin 28.3.2018 ja 23.10.2018.

Taustaa

Kaupunkiympäristön toimialan ympäristöpalvelut on tarkastanut 28.3.2018 ja 23.10.2018 FinnVape Oy:n nikotiininesteiden vähittäismyynnin myyntipaikassa FinnVape Helsinki, Kaivokatu 1. Tarkastuksilla todettiin, että elinkeinonharjoittaja myy kuluttajille erilaisia tunnusomaisen maun sisältäviä nesteitä (jäljempänä ”makunesteet”), joita voidaan käyttää höyrystämällä sähkösavukkeen avulla. Elinkeinonharjoittajalle kerrottiin ensimmäisellä tarkastuksella, että tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nikotiinittomien nesteiden, joita voidaan käyttää höyrystämällä sähkösavukkeen avulla, myynti on kiellettyä. Makunesteiden arvioinnissa tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältäviksi nikotiinittomiksi nesteiksi otettiin huomioon se, että FinnVape Helsinki on sähkösavukkeiden erikoisliike ja sillä on siitä johtuva yhteys tupakkalaissa tarkoitettuihin tuotteisiin. Tarkastuksen jälkeen elinkeinonharjoittajalle lähetettiin tarkastuspöytäkirja, jossa elinkeinonharjoittajaa kehotettiin lopettamaan tunnusomaisia tuoksuja ja makuja sisältävien nikotiinittomien nesteiden myynti. Toisella tarkastuksella todettiin, että kehotusta ei ollut noudatettu.

Kuuleminen

Hallintolain (434/2003) 34 §:n mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus lausua mielipiteensä asiasta sekä antaa kirjallisen vastineensa sellaisista vaatimuksista ja selvityksistä, jotka saattavat vaikuttaa asian ratkaisuun. FinnVape Oy:tä on kuultu tupakkalain 96 §:n mukaisista kielloista ja niiden tehosteiksi asetettavista uhkasakoista 5.11.2018 päivätyllä kirjeellä. FinnVape Oy toimitti vastineensa määräaikaan mennessä.

Vastineessaan FinnVape Oy kertoo, että liikkeessä on myynnissä höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä, jotka ovat tupakan makuisia ja tupakkalain mukaisia. Tuotteet on sijoitettu muiden tupakkalain alaisten tuotteiden joukkoon ja niiden pakkausmerkinnöistä sekä esitystavasta käy ilmi niiden käyttötarkoitus. Lisäksi myynnissä on elintarvikkeina joko valmistettuja tai maahantuotuja nesteen muodossa myytäviä elintarvikearomeja, joiden käyttötarkoitus on ruokien ja juomien maustaminen. Näiden tuotteiden esitystapa sekä merkinnät tekevät selväksi tuotteiden aiotun ja ainoan käyttötarkoituksen. Elintarvikearomien pakkausmerkinnöissä on teksti “elintarvikekäyttöön” EY:n aromiasetuksen mukaisesti, jolloin itse tuotteesta käy selvästi ilmi niiden aiottu käyttötarkoitus. Pakkausmerkinnöissä tai markkinoinnissa ei ilmoiteta, että elintarvikearomeja voitaisiin käyttää myös sähkösavukkeella höyrystettäväksi. Kyseisiä tuotteita sisältävä katalogi on selvästi ja yksiselitteisesti merkitty tekstillä “Elintarvikemakuaineet” ja lisäksi katalogin ensimmäinen sivu sisältää ohjeet tuotteiden aiotusta käyttötarkoituksesta eli reseptejä ruoan ja juoman maustamiseen. Katalogin reseptisivulla on myös maininta, että kyseiset tuotteet ovat vain elintarvikekäyttöön. Kyseisiä tuotteita ei markkinoida, myydä tai muulla tavalla esitetä sähkösavukekäyttöön. Elintarvikearomien esillepano poikkeaa merkittävästi tupakkalain alaisista tuotteista monin tavoin; erityisesti sellaisilla keinoilla, joita ei tupakkalain alaisten tuotteiden kohdalla ole sallittua käyttää. FinnVape Oy:n näkemyksen mukaan myytävien elintarvikkeiden käyttötarkoituksen määrittelyssä on käytettävä kokonaisvaltaista arviointia, ja ylläolevien seikkojen perusteella on yksiselitteistä, että ne eivät ole höyrystettäväksi tarkoitettuja eivätkä omaa tupakkaa vastaavaa käyttötarkoitusta. Näin ollen ne eivät ole höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä eivätkä tupakan vastikkeita, eli tupakkalakia ei voitaisi soveltaa liikkeessä myytäviin elintarviketuotteisiin.

FinnVape Oy toteaa vastineessaan, että tarkastajat ovat vedonneet tarkastustilanteessa sekä tarkastuskertomuksessa liikkeen toimialaan. Tupakkalaista ei kuitenkaan käy ilmi, että liikkeen toimialan perusteella olisi mahdollista luokitella tuotteita millään tavalla. Tämän tapaisesta käytännöstä ei myöskään ole minkäänlaista oikeusnormia olemassa, mutta vastaavasti tarkkasanaisuuden vaatimus tulee ilmi useinkin. Finnvape Oy:n mukaan tarkastajat eivät ole osanneet tarkkasanaisesti viitata mihinkään lähteeseen, joka sallisi heidän luokitella liikkeessä myytäviä tuotteita suuntaan tai toiseen pelkän toimialan perusteella. Valviran asiaa koskevassa ohjeistuksessa myös tehdään selväksi se tosiasia, että tuotteiden luokittelu ja tupakkalain soveltamisen mahdollisuus ei ole suinkaan automaattista. Tupakkalain esitöistä myös käy ilmi, että elintarvikkeiden ja lehtien myynti on laillista erikoisliikkeessä, eikä niitä esitetä tulkittaviksi tupakkalain alaisiksi tuotteiksi toimialan perusteella. Tupakkalakia ei voida yleisesti soveltaa kaikkiin nestemäisiin aineisiin pelkästään niitä myyvän yrityksen toimialan perusteella ilman lainsäädäntöä tai oikeuskäytäntöä, jossa nimenomaan annetaan tämä nimenomainen mahdollisuus tuotteiden tai käyttötarkoituksen luokitteluun ja lain soveltamisalan määrittelyyn. FinnVape Oy kertoo vastineessaan, että tarkastajilta on varmistettu uusintatarkastuksen yhteydessä, että heidän arvionsa perustuu nimenomaan pelkästään yrityksen toimialaan. FinnVape Oy:n näkemyksen mukaan tarkastajat eivät ole arvioineet tuotteita tai muita asiaan liittyviä asioita tarkastuksessa, ja FinnVape Oy:n mukaan tarkastajat olivat tehneet päätöksensä jo etukäteen. Asiassa tehdyt tulkinnat vaarantavat vakavasti oikeusvarmuuden sekä yhdenvertaisuuden, sillä on täysin kohtuudella oletettavissa, että laillisia tuotteita saisi myydä yrityksessä riippumatta sen toimialasta, kunnes laki tarkkasanaisesti toisin määrää.

FinnVape Oy kertoo vastineessaan, että vastaavista myyntikieltopäätöksistä on myös käynnissä useita valituksia hallinto-oikeudessa, myös Helsingin HAO:ssa. FinnVape Oy:n mukaan laki on asiassa erittäin yksiselitteinen: elintarvikearomituotteet, joilla ei ole tupakkalain alaista käyttötarkoitusta, eivät ole tupakkalain alaisia tuotteita. Liikkeessä myytävät elintarvikkeet on maahantuotu tai valmistettu elintarvikkeina. Esitystavan ja pakkausmerkintöjen perusteella liikkeessä myytävät tuotteet tekevät erittäin selväksi, että niiden käyttötarkoitus ei ole sähkösavukkeen avulla höyrystäminen. On selvää, että asiakkaille ei ole luotu mielikuvaa aromituotteiden soveltuvuudesta sähkösavukekäyttöön. Oikeuskäytäntö sekä tarkastajien oma toiminta tekee myös selväksi sen, että pelkkä mielikuva ei edes riittäisi, koska laki ei näin määrää. FinnVape Oy:n mielestä on täysin kohtuutonta, että laillista myyntiä yritetään rajoittaa ilman lakiin nojaavia perusteluita, jotka noudattavat tarkkasanaisuuden vaatimuksia.

FinnVape Oy vaatii vastineessaan päätösehdotuksen hylkäämistä ja vastustaa toissijaisesti uhkasakkoa, sillä FinnVape Oy:n näkemyksen mukaan kyseessä on tulkinnanvarainen asia, joka ei ole lainvoimainen ennen HAO:n päätöstä. Helsingin hallinto-oikeus on myös 23.11.2018 keskeyttänyt välipäätöksellään 05952/18/7299 Vantaan kaupungin FinnVape Vantaalle antaman vastaavan ”höyrystettäväksi tarkoitettujen nikotiinittomien nesteiden” myyntikiellon asian käsittelyn ajaksi.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaoston ratkaisu

Päävelvoite

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto antaa velvoitetulle FinnVape Oy:lle osoitteeseen Kaivokatu 1 tupakkalain 96 §:n nojalla seuraavan kiellon: Makunesteiden eli höyrystettäväksi tarkoitettujen nikotiinittomien nesteiden, joissa on tunnusomainen tuoksu tai maku, myyminen ja muutoin luovuttaminen kuluttajille on kielletty.

Perustelut päävelvoitteelle

Tupakkalain 11 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kuluttajalle ei saa myydä tai muutoin luovuttaa savuketta ja kääretupakkaa, jossa on tunnusomainen tuoksu tai maku. Tupakkalain 24 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan sähkösavukkeessa käytettäväksi tarkoitettua nikotiininestettä saa myydä tai muutoin luovuttaa kuluttajille vain, jos nesteellä ei ole sellaisia ominaisuuksia eikä neste sisällä sellaisia lisäaineita, joita 11 §:n 1 momentin 1–6 kohdan mukaan ei saa olla tupakkatuotteessa. Tupakkalain 25 §:n nojalla, mitä 24 §:n 1 momentin 2–4 kohdassa säädetään, sovelletaan myös höyrystettäväksi tarkoitettuun nikotiinittomaan nesteeseen.

On mahdollista, että tuote voi olla samanaikaisesti sekä elintarvikelainsäädännön alainen hyödyke että tupakkalain alainen höyrystettäväksi tarkoitettu nikotiiniton neste. Kokonaisarviointi yksittäistapauksessa ratkaisee, onko tuotetta pidettävä höyrystettäväksi tarkoitettuna nikotiinittomana nesteenä. Arvioinnissa otetaan huomioon yksittäistapauksen ulkoisesti havaittavat seikat kokonaisuutena.

Höyrystettäväksi tarkoitetulla nikotiinittomalla nesteellä tarkoitetaan tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaan sähkösavukkeen avulla tai muulla vastaavalla tavalla höyrystettäväksi tarkoitettua muuta nestettä kuin nikotiininestettä. Tupakkalain 2 §:n 20 kohdan määritelmäsäännöksen nojalla nesteen käyttötarkoituksen ei tarvitse olla korotettu siten, että se edellyttäisi esim. yksinomaista tai pääasiallista tarkoitusta höyrystää nestettä sähkösavukkeen avulla, vaan minkä tahansa asteinen tarkoitus itsessään riittää, jos se on olosuhteista kokonaisuutena havaittavissa, minkä vuoksi makuneste voi olla tupakkalain määritelmän mukaan höyrystettäväksi tarkoitettu nikotiiniton neste. Tunnusomaisella tuoksulla tai maulla tarkoitetaan tupakkalain 2 §:n 25 kohdan mukaan muuta kuin tupakan tuoksua tai makua, joka on tulosta lisäaineesta tai lisäaineiden yhdistelmästä ja joka on selvästi havaittavaa tupakkatuotteessa, nikotiininesteessä tai höyrystettäväksi tarkoitetussa nikotiinittomassa nesteessä ennen tuotteen käyttöä tai sen aikana.

FinnVape Oy:llä on tupakkalain nojalla myönnetty tupakkatuotteiden vähittäismyyntilupa. Helsingin kaupungin ympäristöpalvelut on valvontasuunnitelman mukaisilla tarkastuksillaan huomannut, että FinnVape Oy:n sähkötupakkakaupassa myydään makunesteitä, mitkä soveltuvat höyrystämiseen sähkösavukkeen avulla.

Makunesteiden myynti sähkösavukkeita tarjoavassa liikkeessä, missä myydään lähes yksinomaan tupakkalaissa tarkoitettuja tuotteita, on omiaan antamaan asiakkaille kuvan siitä, että makunesteiden kaupallinen ja tosiasiallinen tarkoitus on tulla käytetyksi höyrystämällä sähkösavukkeen tai muun vastaavan laitteen kanssa. Mikäli tupakkalaissa tarkoitettujen tuotteiden erikoisliikkeissä myydään makunesteitä, on ne pääsääntöisesti höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä. Täten makunesteitä voidaan pitää tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaisena höyrystettäväksi tarkoitettuna nikotiinittomana nesteenä, millä on tunnusomainen tuoksu tai maku ja minkä myyminen on kiellettyä tupakkalain 11 §:n perusteella.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto toteaa, että FinnVape Oy:n vastineessaan mainitsemat elintarvikearomit ovat kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaoston näkemyksen mukaan tupakkalain 2 §:n 20 kohdan mukaisia höyrystettäväksi tarkoitettuja nikotiinittomia nesteitä.

Kunnan tupakkalakia valvova viranomainen voi kieltää tupakkalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisen toiminnan (tupakkalaki 96 §).

Uhkasakon asettaminen

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto päättää asettaa FinnVape Oy:lle päävelvoitteen noudattamisen tehosteeksi 15 000,00 euron uhkasakon. Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, ellei velvoitetta ole noudatettu määräaikaan mennessä eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä.

Perustelut uhkasakon asettamiselle

Tupakkalain 105 §:n mukaan kunta voi asettaa lain säännösten perusteella antamansa kiellon tai määräyksen tehosteeksi uhkasakon tai uhan, että asetetun määräajan jälkeen tekemättä jätetty toimenpide teetetään laiminlyöjän kustannuksella. Uhkasakkoa koskevaan asiaan sovelletaan muutoin, mitä uhkasakkolaissa (1113/1990) säädetään.

Uhkasakkolain 6 §:n mukaan uhkasakko asetetaan määräämällä päävelvoite asianosaisen noudatettavaksi sakon uhalla. Kunkin päävelvoitteen tehosteeksi on asetettava eri uhkasakko. Uhkasakkolain 8 §:n mukaan uhkasakon suuruutta harkittaessa on otettava huomioon päävelvoitteen laatu ja laajuus, velvoitetun maksukyky ja muut asiaan vaikuttavat seikat.

Kaupunkiympäristölautakunnan ympäristö- ja lupajaosto katsoo, että uhkasakon asettaminen kiellon tehostamiseksi on tarpeen, koska päätökseen velvoitettu ei ole lopettanut lainvastaista toimintaa kehotuksista huolimatta.

Uhkasakon asettaminen tarkoittaa sitä, että jos valvontaviranomainen uusintatarkastuksellaan havaitsee, ettei päävelvoitetta ole noudatettu, eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä, se voi tuomita uhkasakon maksettavaksi.

Päätöksen voimassaolo

Kielto tulee voimaan, kun päätös saa lainvoiman. Päätös tulee lainvoimaiseksi muutoksenhakuajan loputtua, ellei päätöksestä ole valitettu.

Ilmoitusvelvollisuus omaisuuden tai käyttöoikeuden luovutustilanteessa

Jos edellä mainittu irtain omaisuus tai sitä koskeva käyttöoikeus luovutetaan, on tässä päätöksessä mainitusta velvoitteesta ja uhasta ilmoitettava luovutuksensaajalle luovutuskirjaan otetuin maininnoin tai muuten todisteellisesti. Velvoitetun on lisäksi ilmoitettava uhan asettaneelle viranomaiselle luovutuksensaajan nimi ja osoite (uhkasakkolaki 18 §).

Sovelletut oikeusohjeet:

Tupakkalaki (549/2016) 2, 11, 24, 25, 96, 105 ja 106 §

Hallintolaki (434/2003) 34 §

Uhkasakkolaki (1113/1990) 6, 8, 18, 22, 23 ja 24 §

Päätöksen tiedoksianto

Päätös toimitetaan velvoitetulle saantitodistuksella.