Lausuntopyyntö, hallituksen esitys eduskunnalle julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain muuttamisesta, TEM

Kansliapäällikkö päätti antaa työ- ja elinkeinoministeriölle seuraavan lausunnon hankintalainsäädännön muuttamista koskevista säädösehdotuksista.

Yleiset huomiot tavoitteista ja ehdotuksista

Helsingin kaupunki pitää esitysluonnoksen tavoitteita kannatettavina, mutta katsoo useita pykäläehdotuksia ongelmallisiksi. Nämä ehdotukset aiheuttavat päällekkäisyyttä sääntelyssä, lisäävät oikeudellista epävarmuutta sekä huonontavat sekä tarjoajien että hankintayksiköiden asemaa julkisissa hankinnoissa. Osa tavoitteista voitaisiin saavuttaa paremmin muilla kuin lainsäädännön keinoin esimerkiksi Hankinta-Suomi –ohjelman toimeenpanon yhteydessä.

Ympäristönäkökohtien huomioiminen

Ympäristötavoitteiden toteuttamiseksi esityksessä ehdotetaan muutettavan lain tavoitteita koskevaa hankintalain 2 §:n 1 momenttia ja erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momenttia siten, että lakien tavoitteena korostettaisiin ympäristölle ystävällisten hankintojen toteuttamista.

Ilmasto- ja ympäristönäkökulmien huomioiminen hankinnoissa on Helsingin kaupungille tärkeää eikä kaupunki vastusta ehdotuksen tavoitetta. Kaupunki ei kuitenkaan kannata ehdotusta ensinnäkin säädösteknisistä syistä. Kyse on lain tavoitteita asettavasta lainkohdasta eikä siinä vielä aseteta hankintayksiköille toimintavaihtoehtoja tai –velvoitteita, kuten pykäläperusteluissa todetaan. Toiseksi ehdotusta vastaava sääntely sisältyy jo nykyisen hankintalain 2 §:n 2 momenttiin ja erityisalojen hankintalain 2 §:n 2 momenttiin, joissa velvoitetaan hankintayksiköitä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Lisäksi ”ympäristöystävälliset hankinnat” ei ole käsitteenä ainakaan hankintalainsäädännön kontekstissa riittävän selkeä. Mikä on esimerkiksi sen suhde sitä edellä olevaan termiin ”kestävät hankinnat”? Kestävän kehityksen käsitteistö on ankkuroitu maailmanlaajuisesti YK:n kestävän kehityksen toimintaohjelmaan Agenda 2030 ja siinä kestävyyden käsite kattaa myös ympäristöystävällisyyden näkökulmat.

Helsingin kaupunki painottaa, että hankintalainsäädäntö mahdollistaa jo nykyisellään laajasti eri ympäristöystävällisyystekijöiden huomioimisen hankinnan eri vaiheissa. Lisäksi hankintalakiin ja erityisalojen hankintalakiin sisältyy hankintayksiköitä velvoittavia säännöksiä, kuten esimerkiksi hankintalain 96 § 2 momentti, jonka mukaan hankintayksikön on hylättävä poikkeuksellisen halpa tarjous, jos alhainen hinta johtuu ympäristöoikeudellisten velvoitteiden laiminlyömisestä. Siten ehdotusten mukainen lisäys ei toisi lisäarvoa vaan olisi päällekkäinen nykyisen sääntelyn kanssa.

Esityksessä esitetään myös lisättävän tietyt vakavat rikoslain 48 luvun mukaiset ympäristörikokset tarjoajien pakollisiksi poissulkemisperusteiksi hankintalain 80 § 2 momenttiin ja erityisalojen hankintalain 84 §:n 2 momenttiin. Helsingin kaupunki kannattaa ehdotuksia. Ehdotukset ovat linjassa kaupungin hankintastrategian kanssa, jonka mukaan kaupungin hankinnoissa huolehditaan siitä, että hankinnat johtavat yhteistyöhön luotettavien ja lainsäädännön velvoitteet täyttävien sopimuskumppanien kanssa.

Laatu hankinnoissa

Hankintalain 93 §:n 1 momenttia, 106 §:ää ja 122 §:n 1 momenttia ehdotetaan tarkennettavaksi siten, että niissä korostettaisiin aiempaa enemmän laadun merkitystä. Vastaavat ehdotukset koskevat erityisalojen hankintalain 91 ja 113 pykäliä.

Helsingin kaupunki ei kannata kyseisiä ehdotuksia. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet esitetään ehdotuksessa hankintadirektiiveistä poikkeavalla tavalla. Hankintadirektiivien mukaisuus voitaisiin kaupungin mielestä varmistaa seuraavalla kirjauksella, jonka kaupunki esittää ehdotuksenaan:

”Tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinta-laatusuhteeltaan paras, kustannuksiltaan edullisin tai hinnaltaan edullisin. …”

Kaupunki kiinnittää myös huomiota siihen, että ehdotus edellyttäisi muutoksia myös hankintalain 93 §:n 1 momentin kolmanteen virkkeeseen, 115 ja 146 §:iin sekä erityisalojen hankintalain 91 §:n 1 momentin kolmanteen virkkeeseen ja 106 §:ään.

Lisäksi hankintayksikölle asetettaisiin hankintalain 123 §:n 2 momentissa ja erityisalojen hankintalain 114 §:n 2 momentissa velvollisuus perustella hankintapäätöksessä, miten se on ottanut laadun huomioon kulloisessakin hankintamenettelyssä. Helsingin kaupunki ei kannata ehdotusta. Hankintapäätöksellä ei tulisi olla muita tarkoituksia kuin mitä hallintopäätöksellä on perustuslain 21 §:n perusteella. Hallintopäätös sisältää hallintoasian ratkaisun ja on keskeinen oikeusturvan elementti asianosaiselle. Asianosaiselle ja tämän oikeusturvalle merkityksettömiä tietoja ei tulisi säätää pakollisiksi tiedoiksi päätökseen.

Epäselväksi jää myös se, mikä on ehdotetun sääntelyn suhde hankintayksikön nykyiseen perusteluvelvollisuuteen, josta säädetään hankintalain 93 ja 115 pykälissä sekä erityisalojen hankintalain 91 ja 106 pykälissä. Muutos loisi myös uuden valitusperusteen.

Alihankkijoiden poissulkeminen

Ehdotuksen tavoitteena on esitysluonnoksen mukaan selkeyttää voimassa olevan hankintalain ja erityisalojen hankintalain tulkinnanvaraisuutta alihankkijoiden poissulkemisen osalta. Ehdotuksessa pyritään täsmentämään alihankkijoiden poissulkemisperusteita hankintalain 80 §:n 3-5 momentin sekä erityisalojen hankintalain 84 §:n 3-5 momentin osalta sekä selkeyttämään alihankkijoiden poissulkemismenettelyä koskevaa hankintalain 78 §:ää ja erityisalojen hankintalain 82 §:ää.

Ehdotukset eivät kaupungin mielestä vastaa EU:n hankintadirektiivejä ja aiheuttavat lisää epävarmuutta lain soveltamisessa. Hankintadirektiivin mukaan tilanteessa, jossa tarjoajan nimittämää alihankkijaa rasittaa jokin 57 artiklan mukainen peruste, hankintayksikkö on velvollinen vaatimaan tai voi vaatia tarjoajaa korvaamaan nimittämänsä alihankkija toiseen alihankkijaan. Siten kyse ei ole varsinaisesta alihankkijan poissulkupäätöksestä. Alihankkija ei ole hankinta-asian asianosainen eikä alihankkija voi valittaa hankintayksikön ratkaisusta markkinaoikeuteen. Hankintayksikkö voi kohdistaa toimia ja ratkaisuja vain ja ainoastaan alihankkijan nimenneeseen tarjoajaan.

Siten Helsingin kaupunki ei kannata hankintalain 78 §:ää ja erityisalojen hankintalain 82 §:ää koskevia ehdotuksia. Koska kyse ei missään vaiheessa ole alihankkijan poissulkemisesta, korjaaville toimenpiteille ei ole tarvetta. Sen sijaan kaupunki ehdottaa, että kyseisten pykälien otsikkoja muutettaisiin vastaamaan paremmin niiden sisältöä. Ehdotuksenaan kaupunki esittää "Alihankkijan korvaaminen".

Helsingin kaupunki ei kannata hankintalain 80 §:ää ja erityisalojen hankintalain 84 §:ää koskevia ehdotuksia siltä osin, kun ehdotukset koskevat alihankkijoita. Maininnat alihankkijoista tulisi poistaa pykälätekstistä kokonaan, koska nämä aiheuttavat ristiriidan hankintalain 78 §:n ja vastaavasti erityisalojen hankintalain 82 §:n kanssa, joiden mukaan pakollisten poissulkemisperusteiden soveltaminen alihankkijoihin on hankintayksikön harkinnassa. Hankintayksikön oikeudesta tarkistaa alihankkijoiden rikosrekisteriotteita tulisi säätää muualla esimerkiksi hankintalain 78 §:ssä ja rikosrekisterilaissa.

Kaksikielisyys ilmoittamisessa

Ilmoittamista koskevia hankintalain 60 § ja 101 § sekä erityisalojen hankintalain 64 § esitetään muutettavaksi siten, että hankintailmoitus voidaan julkaista kielilain mukaisesti. Muutoksella huomioitaisiin hallitusohjelman kirjaus hankintojen kaksikielisyyden edistämisestä.

Helsingin kaupunki kannattaa pitkälti ehdotuksia mutta kiinnittää huomiota pykäläperusteluihin, jotka eivät vastaa pykälätekstiä. Riittävän kilpailun aikaansaamiseksi hankintalainsäädännön tulisi olla kielien suhteen mahdollistavaa eikä hankintalakeihin tulisi sisällyttää erityisiä kielivaatimuksia. Mahdolliset kielivaatimukset hankinnoissa määräytyvät muun lainsäädännön - kuten kielilain - perusteella. Myös ilmoituslomakkeiden tulisi mahdollistaa useiden eri kielten ja kieliversioiden käyttöä, myös kansallisissa hankinnoissa.

Odotusaika dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisissä hankinnoissa

Hankintalain 130 §:n 1 momentin 3 kohta ja erityisalojen hankintalain 121 §:n 1 momentin 3 kohta esitetään kumottaviksi, koska kohdat ovat ministeriön mukaan valvontadirektiivin 89/665/ETY vastaiset.

Helsingin kaupunki ei kannata ehdotusta. Esitysluonnoksessa ei ole pohdittu ehdotusten suhdetta hankintalain ja EU-direktiivien sääntelyyn automaattisesta suspensiosta muutoksenhakutilanteissa tai hankintojen seuraamusjärjestelmään. Ehdotukset edellyttävät siten laajempaa selvitystä.

KKV:n esitykset markkinaoikeudelle

Esityksessä esitettäisiin Kilpailu- ja kuluttajavirastolle hankinnan valvontaan liittyvän 141 §:n 2 momentin muuttamista markkinaoikeudelle tehtävän esityksen määräajan osalta. Muuttamalla määräaika vuoden pituiseksi pyritään parantamaan hankintojen valvontaa.

Helsingin kaupunki ei kannata ehdotusta. Suorahankinnoissa valvontaviranomaiselle tulisi yhteensä kaksi vuotta aikaa tutkia ja viedä markkinaoikeudelle esityksiä. Hankintayksiköille tämä merkitsee, että suorahankintapäätökset saisivat varsinaisen lainvoiman vasta hyvin pitkän ajan kuluttua päätöksen tekemisen jälkeen. Valvonnan vaikuttavuutta olisi mahdollista parantaa muilla keinoin.

Muut huomiot

Ministeriö ei edelleenkään esitä sääntelyehdotuksia, jotka mahdollistaisivat rikosrekisteriotteiden sähköisen tarkastamisen. Nykytilassa pakollisten poissulkemisperusteiden manuaalinen tarkistusprosessi aiheuttaa merkittävää hallinnollista taakkaa sekä hankintayksiköille että tarjoajille ja pitkittää hankintaprosesseja. Kaupunki kiinnittää huomiota eduskunnan talousvaliokunnan mietintöön TaVM 12/2021 vp - HE 244/2020 vp, jossa se on edellyttänyt tätä koskevan säädösvalmistelun toteuttamista mahdollisimman pian.

Lisäksi Helsingin kaupunki haluaa kiinnittää ministeriön huomiota lainvalmistelun laatuun. Perustelut eivät useassa kohdin vastaa pykälätekstiä, esimerkiksi ehdotuksen 80 §:n kohdalla. Tämä lisää epävarmuutta lain soveltamisessa. Myös vaikutustenarviointi on esitysluonnoksessa puutteellinen.

Työ- ja elinkeinoministeriö on 21.3.2022 (VN/20245/2021) verkko-osoitteessa lausuntopalvelu.fi pyytänyt lausuntoja hallituksen esitysluonnoksesta eduskunnalle julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamista. Lausuntoaika on 21.3.-29.4.2022.

Työ- ja elinkeinoministeriössä on valmisteltu pääosin virkatyönä luonnos hallituksen esityksesi hankintalain, erityisalojen hankintalain sekä rikosrekisterilain muuttamisesta. Ehdotettavilla muutoksilla on tarkoitus huomioida pääministeri Sanna Marinin hallituksen hallitusohjelman mukaiset hankintalakiin liittyvät muutostarpeet.

Pääministeri Sanna Marinin hallituksen hallitusohjelmassa on useita hankintalakiin liittyviä kirjauksia. Hallitusohjelman jaksossa 3.4 todetaan, että julkisten hankintojen tehokkuuden lisäämiseksi ja laadullisten kriteerien huomioon ottamiseksi julkisissa tarjouskilpaluissa hankintalakia kehitetään ohjaamaan hankintayksikköjä ottamaan huomioon kokonaistaloudellisuuden kriteereinä ensisijaisesti hinta-laatusuhde ja kokonaiskustannukset ja käyttämään pelkkää hankintahintaa kriteerinä vain rajatusti.

Hallitusohjelman mukaisesti hankintalakia tulee myös kehittää siten, että lisätään hankintojen vastuullisuutta. Tavoitteen edistämiseksi tulisi arvioida hankintalain ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisten rikkomusten poissulkemisperusteiden laajentamistarpeet sekä keinot korostaa yritys- ja verovastuullisuutta. Hallitusohjelman mukaan tarvittavat kehittämispäätökset tehdään arvioinnin pohjalta.

Lisäksi hallitusohjelman mukaan edistetään kaksikielisiä hankintoja ja selvitetään mahdollisia ongelmakohtia lainsäädännössä. Hallitusohjelman lisäksi muutoksia perustellaan hankintojen ilmoittamiseen liittyvän lomakeuudistuksen sekä hankintojen valvonnassa ja oikeuskäytännössä ilmenneiden muutostarpeiden myötä.

Lait on tarkoitettu tulemaan voimaan 1.1.2023.

Lausunnon valmistelun tueksi säädösehdotuksia on käsitelty hankintojen koordinaatioryhmässä sekä Kuntaliiton hankintalakimiesverkostossa. Lausuntoluonnoksesta on pyydetty kirjallisia huomioita toimialoilta, liikelaitoksista sekä kaupunginkanslian talous- ja suunnitteluosaston hankinnat ja kilpailuttaminen –tiimiltä.

Helsingin kaupungin hallintosäännön 19 luvun 5 §:n mukaan, ellei toisin ole säädetty tai määrätty, kaupungin puhevaltaa käyttää ja kaupungin esitykset ja lausunnot ulkopuoliselle antaa kaupunginhallitus. Asian periaatteellisen ja taloudellisen merkityksen ollessa vähäinen, kaupungin esitykset tai lausunnot antaa se kaupungin viranomainen, jonka tehtäviin asia kuuluu.